Måste upphandlande myndigheter avropa från ramavtal?

Nordens Välfärdscenter (NVC), en institution inom Nordiska ministerrådets social- och hälsosektor, valde att upphandla ramavtal avseende produktionsbyråtjänster enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Idermark och Lagerwall Reklam AB (Bolaget) vann upphandlingen inom områdena information varumärke och integrerad kommunikation. Ramavtalet omfattar inga volymgarantier. Däremot anges i ramavtalet att Bolaget ska åta sig de uppdrag som avropas, att leverantörskapaciteten ska hållas intakt under hela ramavtalsperioden och att i tider av stor efterfrågan ska NVC tillhöra Bolagets högst prioriterade kunder. NVC har därefter, enligt Bolaget, köpt och låtit andra aktörer utföra tjänster som ramavtalet omfattar. Enligt Bolaget ska NVC med anledning av detta kontraktsbrott utge skadestånd till Bolaget. NVC har invänt och anfört dels att inköp inte skett som påståtts dels att ramavtalet inte är exklusivt; NVC måste inte upphandla alla tjänster som ramavtalet omfattar av Bolaget. Frågan om exklusivitet har avgjorts genom en så kallad mellandom i Stockholms tingsrätt och målet i övrigt ligger vilande tills frågan om ramavtalet är exklusivt eller inte har avgjorts. Tingsrätten kom i sin mellandom fram till att ramavtalet är exklusivt. Enligt tingsrätten förelåg ingen gemensam partsvilja men ordalydelsen, där bland annat avsaknaden av reglering som gav NVC möjlighet att göra anskaffningar vid sidan av avtalet, talade för att avtalet var exklusivt. Därutöver fann tingsrätten att det framstod som en orimlig reglering att Bolaget skulle ha långtgående förpliktelser att leverera, medan NVC inte var skyldigt att avropa något över huvud taget. Vid en sammantagen bedömning fann tingsrätten att övervägande skäl talade för att avtalet ska anses exklusivt och ge Bolaget ensamrätt att utföra de tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer. Mellandomen överklagades till Svea hovrätt som i dom den 22 juni 2020 i mål T 8524-19 kom till motsatt slut. Ramavtalet är inte exklusivt. Enligt hovrättens mening får det förhållandet att parternas avtal har ingåtts efter ett upphandlingsförfarande enligt LOU inte någon självständig betydelse för bedömningen av parternas avtalsförpliktelser. Stöd för detta finner hovrätten i förarbetena till lagen och EU-direktivet som genomför bestämmelserna i lagen. Hovrätten anför att frågan om ramavtalets eventuella exklusivitet istället får avgöras med tillämpning av allmänna avtalsrättsliga principer. Vid tolkningen av avtalet utifrån allmänna avtalsrättsliga principer kommer även hovrätten fram till att det inte går att fastställa någon gemensam partsvilja. Här konstaterar hovrätten även att förutsättningarna för att fastställa en gemensam partsavsikt när avtalet ingåtts efter ett upphandlingsförfarande, vid vilket utrymme för förhandling av avtalsvillkor i princip saknats, måste anses begränsade. Istället gör hovrätten, som tingsrätten, bedömningen att avtalet måste tolkas med utgångspunkt i avtalets ordalydelse och övriga omständigheter såsom avtalets systematik, det aktuella avtalsvillkorets samband med övriga villkor, bakgrunden till regleringen, villkorets syfte, avtalsföremålets natur och även parternas ställning och att i denna bedömning utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. Hovrättens avtalstolkning i den här delen inleds med ett konstaterande att det förhållandet att avtalet ingåtts efter ett förfarande enligt LOU innebär att NVC i huvudsak ensidigt ställt upp krav och de avtalsvillkor som ska gälla. Någon egentlig möjlighet för Bolaget att få till stånd andra villkor än de som ställts upp av myndigheten finns inte, eftersom det skulle strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och öppenhet att ändra de krav och villkor som angetts i upphandlingen. De långtgående förpliktelserna för Bolagets åtagande talar enligt hovrätten för att det ska vara fråga om ett exklusivt avtal, men avsaknaden av en uttrycklig exklusivitetsbestämmelse talar med viss styrka för att det inte är det. Till detta lägger hovrätten särskild vikt vid att NVC inte förbinder sig att utta en viss volym under ramavtalstiden. Hovrätten avslutar domskälen med att trots de långtgående förpliktelserna som ramavtalet innebär för Bolaget kan villkoren i avtalet inte anses utgöra en sådan orimlig reglering av parternas intressen att de måste anse innefatta en exklusiv rätt för Bolaget att leverera de tjänster som omfattas av avtalet. Detta särskilt med beaktande av att NVC inte lämnat några som helst åtaganden när det gäller vilka volymer som skulle komma att avropas under avtalstiden. Hovrättens dom har överklagats till Högsta domstolen. Svea hovrätts dom har överraskat många som arbetar med upphandlade kontrakt. I doktrinen har bland andra Helena Rosén Andersson m.fl. i kommentaren till Lagen om offentlig upphandling (lagen 2007:1091) framfört att en upphandlande myndighet som utgångspunkt avseende ramavtal med flera leverantörer måste anses ha förbundit sig att anskaffa de tjänster som ramavtalet omfattar med tillämpning av just ramavtalet. I nu förevarande fall är det fråga om ett ramavtal med en enda leverantör. Den situationen prövade Hovrätten över Nedre Norrland i dom den 9 november 2016 i mål T 678-14, där rätten konstaterade att ett upphandlat ramavtal med en leverantör vilket fastställde samtliga villkor, innebar en ensamrätt för leverantören att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattade, då behov av sådana tjänster uppkom. Nu har vi alltså fått en dom som går tvärt emot detta. En dom som säger att om det inte uttryckligen anges i ett ramavtal att det är exklusivt, har upphandlande myndighet möjlighet att anskaffa varor och tjänster vid sidan av ramavtalet. Hovrätten är emellertid tydlig i sin dom att om annan utredning hade presenterats av parterna hade utgången av avtalstolkningen kunnat blivit en annan. Den vikt Svea hovrätt lägger vid formuleringen i ramavtalet som anger att upphandlande myndighet inte förbinder sig att utta en viss volym under ramavtalstiden är också intressant. Detta är ju en formulering som anges regelmässigt i ramavtal och som många gånger är något av en standardformulering för att undvika eventuell skadeståndsskyldighet och markera skillnaden mot ett varu- eller tjänstekontrakt. Det ter sig främmade att tro att upphandlande myndigheters avsikt med den formuleringen skulle vara att upphandla ett ramavtal som man inte har vilja att avropa från. Om prövningstillstånd meddelas och domen står sig i Högsta domstolen är frågan vad följden kommer att bli. Kommer myndigheterna framöver, såsom ensamma författare av avtalstexten, skriva in exklusivitet i avtalen eller kommer myndigheterna använda sig av denna möjlighet att upphandla separat. Finns det i så fall någon gräns för hur många ramavtal upphandlande myndigheter kan upphandla avseende samma vara eller tjänst? Det ska bli spännande att se hur Högsta domstolen dömer i frågan, om prövningstillstånd meddelas, och det kommer säkert finnas anledning att återkomma till detta.