Bakgrund i EU regler
Sverige är som EU-medlem bunden av EU-regler. Reglerna om offentlig upphandling är sådana EU styrda lagar som nu tillämpats i Sverige i drygt 20 år. Bland dessa finns en skyldighet för upphandlande myndigheter (stat, kommun, landsting och deras bolag liksom energibolag m.fl. inom den s.k. försörjningssektorn) att utförligt redovisa skälen för sina beslut att tilldela en viss leverantör ett kontrakt i den anbudstävlan som måste genomföras. Därtill kommer en skyldighet för Sverige att tillhandahålla en möjlighet att få det beslutet prövat rättsligt. Många medlemsstater har valt att låta den prövningen ske genom ett summariskt förvaltningsförfarande, med möjlighet därefter med dispens för en omprövning i domstol. Det förekommer också att medlemsstater har mer eller mindre betydande ansökningsavgifter för leverantörer för att få sin sak prövad. Det är alltså i hög grad upp till enskilda medlemsstater att själva avgöra hur de s.k. rättsmedelsdirektiven som tillförsäkrar leverantörer en möjlighet till om- eller överprövning skall genomföras i nationell rätt. I Sverige har vi sedan reglerna infördes för drygt två decennier sedan valt att låta leverantörer ansöka om överprövning till förvaltningsrätt, med möjlighet att därefter överklaga förvaltningsrättens dom till Kammarrätt och om det inte hjälper även till Högsta förvaltningsrätten. I och för sig krävs prövningstillstånd numera både i andra och tredje instans, men tiden för att få fram ett beslut på att prövningstillstånd inte medges brukar i genomsnitt röra sig om ett par månader.
Långa handläggningstider – försenad byggstart
Det finns statistik på hur lång tid det tar i snitt att få ett mål om överprövning avdömt i förvaltningsrätterna som visar att det rör sig om två – tre månader. För byggprojekt som ofta rör tekniskt komplicerade frågor som också spiller över på överprövningarna brukar det snarare röra sig om sex månader eller mer. Under hela den tid som överprövningen pågår är den offentliga beställaren förhindrad att teckna kontrakt med den leverantör som tilldelats kontraktet. Detta skall ses i ljuset av att endast omkring 30 procent av ansökningarna leder till framgång. Inom anläggningsbranschen överprövas omkring 15 procent av alla upphandlingar. Sett över alla branscher är siffran lägre, omkring 7 procent. Antalet överprövningar som görs i Sverige har ökat från knappa tusentalet i början av 2000-talet upp till ca 3 500 mål per år för att nu till synes ha planat ut på nivån 3 000 st. På grund av att överprövningsprocessen är så utdragen i tiden medför en överprövning per definition en betydande förskjutning av byggstart och därmed av färdigställandetiden av entreprenaden, vilket orsakar beställaren kännbara merkostnader. Enligt offentliga uppgifter från Trafikverket rör det sig om ca 50 miljoner kr i direkta merkostnader för ett anläggningsprojekt i prisklassen 1,5 miljard som överprövas, med sedvanliga handläggningstid. Därtill kommer senarelagda intäkter på grund av tidsförskjutningen innan anläggningen efter färdigställande kan tas i bruk.
Osynliga kostnader för samhället
Detta är osynliga kostnader som följer av det sätt på vilket Sverige valt att tillämpa i och för sig tvingande EU direktiv. Vad som är än värre är att risken för överprövning vid stora byggprojekt är något som beställare som regel värderar som en mycket hög risk med kraftigt negativa konsekvenser för tidplanen för hela projektet. Följden är att man i möjligaste mån väljer tilldelningskriterier och kvalificeringskrav som är så överprövningsresistenta och säkra som möjligt. Typiskt sett lägsta pris och inte något annat. De möjligheter som ges i både EU-direktiv och svensk lag att vid anbudstävlingen om ett kontrakt väga in livscykelkostnader, kompetens och erfarenhet hos projekteringsansvariga, gestaltning m.m. som ytterst sätter kvaliteten inklusive drift och underhållskostnader för en anläggning under dess livslängd, tas väldigt sällan till vara just på grund av den förhöjda risk för överprövning det anses medföra. I gengäld trycks investeringskostnaden ned på bekostnad av kvalitet och långsiktig hållbarhet i offentligt byggande på ett sätt som knappast förekommer vid bygg- och anläggningsprojekt som genomförs i privat regi.
Rättegångskostnadsansvar
I process är det en vanlig regel att den part som förlorar får ersätta motpartens rättegångskostnader (normalt advokatarvodet). Genom en historisk slump hanteras mål om överprövning av offentlig upphandling i förvaltningsrätt medan skadeståndsmål prövas av tingsrätterna. Förvaltningsrätterna prövar i huvudsak tvister mellan enskild och det allmänna (skattemål m.m.) varför det ansetts orimligt att drabba enskild med rättegångskostnadsansvar på samma sätt som i tvister vid tingsrätt mellan enskilda. Överprövningar handlar dock inte om myndighetsutövning mot enskilda som skattemål utan om enskilda företags strävan efter att genom domstolsprövning få rätt till ett kontrakt och en affär med det allmänna som någon konkurrent istället tilldelats. En risk för rättegångskostnadsansvar medför en naturlig strävan för deltagande parter att begränsa tvistefrågorna till ett minimum och koncentrera sig på kärnfrågorna. Överprövningar tenderar att både avse påstått administrativa misstag från beställaren vid kontroll av de handlingar anbudsgivarna lämnat in i upphandlingen, men också påstådda felbedömningar i sak. Inte sällan tas upp varje tänkbart halmstrå som kan leda till framgång. Om inte för att vinna kontraktet så i vart fall att upphandlingen måste göras om och att man därmed får en andra chans. Det har i olika statliga utredningar övervägts att införa ett ömsesidigt rättegångskostnadsansvar i mål om överprövning lika med vad som gäller t.ex. i Finland, Danmark och Tyskland. I den revidering av upphandlingslagarna (LOU och LUF) som för närvarande pågår har Regeringen tyvärr valt att inte föreslå någon sådan reglering. Man uttrycker istället förhoppningar om att på annat sätt kunna minska skadeverkningarna av alltför många utdragna överprövningsprocesser som hindrar samhällsviktiga kontrakt att börja gälla. Till saken hör att Högsta domstolen i ett uppmärksammat mål om skadestånd från 2013 slog fast att den klagande leverantören som vunnit en överprövning, därtill har rätt till skadestånd för sina rättegångskostnader. Ett skadeståndskrav som leverantören i så fall får driva som skadeståndsmål i allmän domstol. En typ av krav som på senare tid ökat lavinartat. Det övervägs för närvarande om man i lagstiftning skall justera den tolkning som Högsta domstolen gjort av vad som utgör en förfördelad leverantörs skada vid upphandlingar och det återstår att se vart den frågan tar vägen. Vi konstaterar att det är en orimlig ordning i sig att en leverantör som vinner en överprövning inte får sina rättegångskostnader ersatta. Det är dock en ännu mer orimlig ordning att som rättsläget för närvarande är endast ge en av två parter en sådan rätt. Det lär knappast minska utan snarare öka både mängden överprövningar och dess relativa omfattning. Den risk för utdragna överprövningsprocesser som beställare av offentliga byggprojekt måste balansera inför upphandlingar ser tyvärr ut att bestå.
______________
John Hane, Advokat och Partner
0733-22 84 30, john.hane@foyen.se
Carl Fläring, Advokat
0733-22 84 21, carl.flaring@foyen.se
Artikeln är publicerad i Aktuella Byggen nr 1, 2016.
