Bakgrund
Målet har sin grund i en upphandling genomförd av Örnsköldsviks kommun m.fl. (”Kommunen”) avseende utskriftstjänster.
Kommunens tidigare ramavtal som tecknades år 2015, gällande motsvarande tjänster som den i målet aktuella upphandlingen, löpte ut den 30 april 2019. Efter att det bolag som innehade kontraktet för det tidigare ramavtalet gick i konkurs övertog Dokumentismen i Umeå AB (”Bolaget”) avtalet, detta innan den aktuella upphandlingen var klar. Kommunen och Bolaget ingick därför en överenskommelse om att Bolaget skulle tillhandahålla tjänsten enligt de tidigare upphandlade villkoren fram till den 30 april 2020.
Av upphandlingsdokumenten för den nu aktuella upphandlingen framgår att det nya ramavtalet ska gälla från den 1 september 2020.
Bolaget var ett av flera som lämnade anbud i den nu aktuella upphandlingen. Anbudet antogs dock inte som det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris. Bolaget ansökte då om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.
Kommunen ansåg att överklagandet skulle avslås.
Kammarrättens avgörande
I frågan om parallella ramavtal fastställde kammarrätten förvaltningsrättens avgörande. Förvaltningsrätten konstaterar i sitt avgörande att det mot bakgrund av den information som framgår av upphandlingsdokumentet inte kan anses råda några oklarheter om när det nya ramavtalet skulle börja löpa och vara igång. Förvaltningsrätten konstaterar även att hur överenskommelsen mellan Kommunen och Bolaget förhåller sig till det nya ramavtalet är en fråga av avtalsrättslig karaktär som inte kan angripas inom ramen för Bolagets ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten ansåg inte att Kommunen hade åsidosatt principen om transparens och det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen på den grunden.
Vad gäller frågan om takvolym i ramavtal fann kammarrätten däremot att upphandlingen, mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden i Coopservice-målet, genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling. Detta eftersom någon maximal volym som kan komma att avropas från det nya ramavtalet inte anges. Kommunen hade angett en historisk årsvolym för år 2018 beträffande den upphandlade tjänsten, vari såväl total kvantitet som total årskostnad kom till uttryck. Av upphandlingsdokumentet framgår även att de angivna kvantiteterna endast var Kommunens uppskattade behov och att behovet kan variera och således över- eller underskridas samt att några volymer inte kan garanteras. Redan det förhållandet att Kommunens uppskattade behov, uttryckt som historisk årsvolym, kan komma att överskridas innebär enligt kammarrätten att något tak för vare sig högsta kvantitet eller kontraktsvärde inte har bestämts.
Beträffande frågan om skada konstaterar kammarrätten inledningsvis att det krävs att den brist som föreligger har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada för att en domstol ska kunna ingripa mot en felaktigt genomförd upphandling med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Bevisbördan faller på den som ansöker om överprövning, i det här fallet Bolaget.
Bolaget gjorde gällande att avsaknaden av uppgift om total volym för ramavtalet innebar att Bolaget inte haft möjlighet att anpassa sin prissättning efter förutsättningarna och lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Kammarrätten konstaterar att Bolaget inte lämnat någon konkret bevisning för påståendet utan endast kommit med förhållandevis allmänt hållna påståenden om att så skulle vara fallet. Enligt kammarrätten ligger det i sakens natur att prissättningen kan påverkas av vilka volymer som kan förväntas. Vad som däremot inte kan anses självklart är att, eller hur, en uppgift om takvolym skulle möjliggöra för Bolaget att sänka sina priser och därmed lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Kammarrätten fann därmed att det inte var visat att bolaget på denna grund har lidit eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU.
Bolaget gjorde även gällande att det riskerar att lida skada eftersom det hade kunnat erhålla avtal vid en framtida förnyad upphandling av motsvarande tjänster om det nu upphandlade ramavtalet hade haft en takvolym som inte fick överskridas och som därför skulle medföra att det nu upphandlade ramavtalet inte längre kan tillämpas. Kammarrätten konstaterar att den skada Bolaget gör gällande genom denna invändning hänför sig till möjligheten att erhålla ett framtida hypotetiskt ramavtal. Det hänför sig således inte till det nu aktuella ramavtalet. Inte heller på denna grund ansåg kammarrätten att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU. Det följer nämligen av HFD 2017 ref. 62 att den skada som en leverantör åberopar måste hänföra sig till ramavtalet i den aktuella upphandlingen.
Analys
Det finns flera lärdomar att ta med sig från kammarrättens avgörande.
Att parallella avtal är tillåtna är kanske inte någon nyhet för de flesta. Vad som däremot kan vara nytt är att förhållandet mellan parallella ramavtal är en avtalsrättslig fråga som inte kan angripas inom ramen för en överprövning. Av kammarrättens avgörande följer att förhållandet mellan parallella ramavtal inte måste regleras. En beställare kan ur upphandlingsrättslig synpunkt fritt välja vilket av olika gällande parallella ramavtal som avrop ska göras ifrån. Viktigt att komma ihåg är emellertid att det kan finnas avtalsrättsliga begränsningar avseende detta.
Angivande av historiska årsvolymer beträffande en tjänst (eller varor) som upphandlas på ramavtal, vari total kvantitet och årskostnad kommer till uttryck, tillsammans med ett angivande av att dessa volymer kan komma att överskridas uppfyller inte kravet på att ett ramavtal ska innehålla uppgift om takvolym.
Argument som grundar sig på att man som leverantör går miste om att erhålla hypotetiska framtida ramavtal för motsvarande tjänster eftersom ett ramavtal saknar uppgift om takvolym är utsiktslösa. Argumenten måste ha sin grund i möjligheten att erhålla det i en upphandling aktuella avtalet. Det krävs dessutom att en leverantör som gör gällande att denne har lidit skada eller riskerar att lida skada lägger fram konkret bevisning som styrker detta.
Christofer Bjerkhoel, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
christofer.brejkhoel@foyen.se
