Upphandlingslagarnas bestämmelser om avslutande av kontrakt och ramavtal
I 17 kap. 17 § LOU respektive 16 kap 17 § LUF återfinns en bestämmelse om avslutande av kontrakt.
Enligt dessa bestämmelser ska en upphandlande myndighet/enhet se till att kontrakt och ramavtal som ingås efter upphandling innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om
- det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten,
- leverantören vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet befann sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 1 § LOU eller LUF och borde ha uteslutits från upphandlingen eller
- om Sverige, på grund av kontraktet, blivit fällt i EU-domstolen för att ha åsidosatt sina fördrags- eller direktivsrättsliga skyldigheter.
Villkoren för att avsluta kontraktet eller ramavtalet ska anges i något av upphandlingsdokumenten.
Värt att notera är att det stadgas en skyldighet att ange villkoren för att avsluta kontraktet eller ramavtalet i något av upphandlingsdokumenten, dock ingen skyldighet att sedermera utnyttja den avtalade möjligheten att avsluta kontraktet eller ramavtalet – då detta föreskrivs som just en ”möjlighet” att avsluta vid de angivna omständigheterna.
Enligt förarbetena är det en fråga för parterna att närmare reglera hur avtalet ska avslutas och vad konsekvenserna av detta ska vara, se prop. 2015/16:195 s. 1134. I förarbetena stadgas också följande: ”Inget hindrar att parterna kommer överens om att andra situationer kan utgöra grund för att avtalet avslutas.”
Förarbetsuttalandet är intressant i samband med EU-domstolens avgörande Coopservice, vilket redogörs för nedan.
EU-domstolens avgörande Coopservice
EU-domstolens dom föreskriver en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att ange den totala kvantitet som kan komma att avropas från ett ramavtal, d.v.s. en skyldighet att ange en takvolym i ramavtalet. Vidare följer det av Coopservice att ramavtalet är utan verkan när takbeloppet har uppnåtts.
EU-domstolens avgörande Coopservice har gett upphov till diskussion och tolkning samt föranlett vägledningar både från Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten. Därtill har avgörandet bidragit med en del domar i svensk underrätt på ämnet. I anslutning härtill kan nämnas att Högsta förvaltningsdomstolen har beviljat prövningstillstånd i mål rörande detta.[1] Ett avgörande av särskild relevans för den fortsatta framställningen är Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 604-20 m.fl. den 2020-06-15.
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 604-20 m.fl. den 2020-06-15
Frågorna i målet var om det belopp som angetts i upphandlingsdokumentet som takbelopp uppfyllde det upphandlingsrättsliga kravet på angivande av takvolym som kan ställas samt om det krävdes att i upphandlingsdokumentet ange vilken konsekvens som avtalsrättsligt inträffar när takvolymen eller takbeloppet i en ramavtalsupphandling nås.
Kammarrätten konstaterade att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde, d.v.s. takbelopp. Vidare konstaterade kammarrätten att det varken fanns stöd i LOU eller tillämplig praxis för att det i upphandlingsdokumentet måste anges ett villkor som föreskriver vad som avtalsrättsligt inträffar när takvolym eller takbelopp har uppnåtts. Kammarrätten hänvisade till Coopservicedomens punkt 61 och konstaterade att det följer av domen att ett ramavtal är utan verkan när den angivna kvantiteten är uppnådd. Omständigheten att det i upphandlingsdokumentet – i den upphandling som var föremål för prövning – endast angetts att avtalet kunde sägas upp när takvolymen uppnåtts – befanns inte ha inte någon upphandlingsrättslig verkan och saknade betydelse för frågan om takvolym angetts.
Byggstandardavtalens regleringar om hävning
Vid avtal upphandlade på AB 04 eller ABT 06 finns det anledning till viss försiktighet vid särskild reglering i de administrativa föreskrifterna om avslutande av kontrakt enligt upphandlingslagarna som i tillägg till byggstandardavtalens egna regleringar om beställarens rätt att häva. Inte sällan regleras upphandlingslagarnas möjlighet att avsluta kontrakt/ramavtal under koden AFC/D.8 och som tillägg till beställarens rätt att häva entreprenadavtalet enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1. Egentligen är det ju dock fråga om förtida uppsägning av avtalen, eller möjligen rentav en avbeställning, om de omständigheter som denna artikel behandlar skulle inträffa. Det kan dock få oönskade konsekvenser att införa upphandlingslagarnas bestämmelser om avslutande av kontrakt i de administrativa föreskrifterna då hävning normalt avser ett kontraktsbrott från den andra parten. Avslutande av kontrakt enligt upphandlingslagarna ger inte uttryck för hävning enligt lagtexten och inte heller ges det uttryck för en total återgång av förmögenhetsläget om avtalet inte hade ingåtts.
Risken med att placera möjligheten att avsluta avtalet som tillägg till AB 04 och ABT 06 kap. 8 § 1 skulle bl.a. kunna bli att beställarens rätt till skadestånd enligt AB 04 och ABT 06 kap. 8 § 6 inte gäller om kontraktet avslutas p.g.a. punkten 2 i 17 kap. 17 § LOU/ 16 kap. 17 § LUF som avser när entreprenören skulle ha uteslutits enligt 13 kap. 1 § LOU eller LUF. Detta riskerar att bli en otillfredsställande ordning då entreprenören ensam är orsaken till att kontraktet avslutas. Likaså riskerar utfallet att bli otillfredsställande om en entreprenör inte får rätt till skadestånd om ett kontrakt eller ramavtal avslutas p.g.a. att beställaren medverkat till en otillåten ändring, d.v.s. en otillåten direktupphandling, enligt punkten 1 i 17 kap. 17 § LOU/ 16 kap. 17 § LUF.
Sammanfattningsvis finns det anledning till eftertanke innan införandet av 17 kap. 17 § LOU och 16 kap. 17 § LUF i de administrativa föreskrifterna. Likaså borde eftertanke nu iakttas inför de frågor som uppstår mot bakgrund av Coopservice och införandet av en reglering beträffande avslutande av kontrakt vid uppnådd takvolym enligt ramavtalet. Det kan bl.a. diskuteras om det är lämpligt att införa särskilda regleringar i de administrativa föreskrifterna vad gäller just möjlighet att avsluta ramavtal p.g.a. uppnådd takvolym i förhållande till vem som bär ansvaret för den omständigheten och frågan om skadeståndsansvar.
Skyldighet att avsluta kontrakt vid uppnådd takvolym?
Frågan om avslutande av kontrakt p.g.a. uppnådd takvolym uppstår oundvikligen i kölvattnet av EU-domstolens avgörande Coopservice. Mot bakgrund av ovanstående analys av införandet av möjligheten att avsluta kontrakt enligt upphandlingslagarna i stort i förhållande till byggstandardavtalen och dess redan existerande reglering uppstår även frågan om införandet av särskild reglering av detta i de administrativa föreskrifterna.
Av kammarrättsavgörandet följer alltså att det saknas skyldighet att i upphandlingsdokumentet ange den avtalsrättsliga konsekvens som inträffar vid uppnådd takvolym. Vidare följer det av förarbetena till upphandlingslagarnas bestämmelse om avslutande av kontrakt att det är en fråga för parterna att närmare reglera hur avtalet ska avslutas och vad konsekvenserna av detta ska vara. Samtidigt konstaterar EU-domstolen i Coopservice att konsekvensen av uppnådd takvolym är att avtalet är utan verkan, vilket torde medföra i realiteten att avtalet måste avslutas och att det kan vara påkallat att införa denna typ av reglering. Detta särskilt om ramavtalet avser anskaffningar som normalt varierar rejält över tid. Ett alternativ kan vara att inte utnyttja eventuella förlängningsmöjligheter om det under ordinarie avtalstid uppdagas att angivna takvolymer är på väg att uppnås.
Enligt författarnas mening kan alltså ingen skyldighet utläsas avseende att införa regleringar om förtida uppsägning i förhållande till Coopservice och skyldigheten att ange ramavtalets takvolym. Inte desto mindre kan det vara en lämplig komplettering i upphandlingsdokumentet, beroende på vad som upphandlas i anledning av skrivningen om takvolym som oundgängligen ska finnas.
Slutligen bör påminnas om att särskilda regleringar i de administrativa föreskrifterna i tillägg till standardavtalens bestämmelser om t.ex. hävning bör noga övervägas och formuleras. Detta med förhoppning om att inte spela ut det redan existerande regelverkets funktioner om t.ex. skadestånd p.g.a. ogenomtänkt hänvisning till upphandlingslagarnas möjlighet att avsluta kontrakt vid vissa givna omständigheter. Slutsatsen är således att viss handpåläggning och eftertanke fordras vid utformningen av upphandlingsdokumenten i kölvattnet av Coopservice.
[1] HFD mål nr 1303-20 m.fl. (Dokumentismen i Umeå AB).
Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per-ola.bergqvist@foyen.se
Linnea Lindberg, advokat på Foyen Advokatfirma
linnea.lindberg@foyen.se
Artikeln är även publicerad i SBR Nyhetsbrev nr. 8, 2020
